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三、法的继承与扬弃 法作为特殊的社会现象，有它自己特有的本质属性和特征，有它自己的内容和形式，而和其他事物相区别。

[95]但是，私法不能消除贫困、失业、贫富分化、收入分配不公等现象，也无法化解弱势群体贫困化所引起的不断激化的社会矛盾。后来，有了经济统制，渐有公、私法混合之法域，即为社会法，包括经济法和劳动法。

[40]郑尚元：《社会法的定位和社会法的未来》，载《中国法学》2003年第5期。[108]在劳动力市场上，买卖双方的立场也不具有互换性。[30]林嘉主编《社会法评论》(第3卷)，中国人民大学出版社2008年版，第137页。[42]参见Ingo Bode: The Creeping Disorganization of Welfare Capitalism or What is the Future of Germanys Social Sector? Review of Social Economy，Vol.61，No.3，(September 2003)，pp.341-363. [43]参见Karen M. Anderson, Traute Meyer: Social Democracy, Unions, and Pension Politics in Germany and Sweden, Journal of Public Policy, Vol.23，No.1(Jan.- Apr.，2003)，pp.23-54. [44][德]贝尔恩·德、巴龙·冯麦戴尔：《德国社会保障法：定义、内容和界定》，载郑功成、沈洁主编：《社会保障研究》，中国劳动社会保障出版社2005年，第87页。[132]社会法的价值取向是以公平为主，兼顾效率，通过调节社会分配，实现社会实质正义。

(三)社会法是市场分配之外的分配法 根据传统法律思想，私法是调整市民社会生产和生活关系的法，公法是调整市民社会与上层建筑及上层建筑之间相互关系的法。[43]此外，还有一个颇具代表性的观点是，社会法等于社会保障法，一般提到社会保障法的概念时，往往是作为社会法的同义词使用。很明显，甲的言论受到了限制。

依兰顿的观点，这些人显然受到在言噤音。参见［美］唐·R.彭伯：《大众传媒法》，张金玺等译，展江校，中国人民大学出版社2005年版，第102-105页。其次，格林所说的狭义噤音其实是指因外力干涉而产生的言辞噤音，而广义噤音则是指非因外力干涉而产生的在言噤音。[75]在此，布兰代斯所谓的美好生活，以政治哲学立场观之，实质就是一种言论自由的至善主义（perfectionism）追求。

个体具备在言行事的能力，不仅能够使他/她获得知识，还能够使他/她通过言论影响他人，使他人自觉行事，继而通过言论追求真理。[31]在美国、德国、日本等国家的宪法实践中，特别是在关乎言论自由保护的案件中，法官时常引用这两种自由观念来判定政府外在力量干涉、介入的合法性问题。

不过，颇值得怀疑的是，强调言者与听者形影相随的意义交涉或者说亲密性，是现实的折映，还是纯粹的逻辑空想？亚历山大·比尔德（Alexander Bird）一针见血地指出，言者与听者的互通理解并非在言行事的必备条件，而是成功在言行事的要素保证。然而，众所周知的是，对某种言论将对听者造成何种结果，言者是根本不能预测的，在此情况下，将由言失败（perlocutionary frustration）视为表达权受限制，就等于允许人们将言论当作武器，以言论自由之名，行勾引、勒索、折磨他人之实。在此背景下，若能选择一种既能吸纳两者优点又能避免两者缺点的方案，无疑是最佳的。如果将听众缺乏经济学知识、国家未提供帮助等视为一种外力干涉，且是可避免的，那么，甲在发表演说时受到广义噤音。

对此，格林认为，既然人与人之间借助语言产生对彼此基础性的了解，那么，有谁会将妇女所说的不理解为同意？[25] 面对批判，兰顿给予了回应。[57] 由于整体噤音着力于噤音的广度，广义或狭义噤音侧重于噤音的强度，两者仿若地球的经度与纬度一般，尽管有叠交或汇合，但不会发生相互排斥的情形。[49]参见注[6]，Jennifer Saul文，第237页。首先，不能将在言噤音简单地等同于言者的言辞无法行动。

极简理论费尽心思从经验与逻辑中归纳出来的公式，或许描述了表达权可能存在的形式上的事实状态，然而，言论表达的道德实践始终要面对可接受性或者说价值的追问，如果做不到这点，极简理论处心积虑构建的言语类型——发意行为，其价值就会变得微不足道。（2）部分狭义在言噤音，即某人的表达权受限制，相当于他/她在此时此地或某时某地受到外力干涉或阻碍而产生的在言噤音。

同时，言者与听者还时常能对言论表达的目标作出反思和更新。[69]至此，表达权受限制就可以表述为：一个人在此时此地或某时某地遭到了外力干涉而发意失败——部分狭义发意噤音，并且发音通道处于封闭状态。

若是如此，作为对表达权全新语义解释的极简理论，其功能就相当有限，甚至本身可能就是具有误导性的。然而，有关噤音的内涵，学界看法不一。譬如，有A、B、C三种言论主张及道德价值倾向，它们有着共通的元价值E。[79]Joseph Raz,Autonomy, Toleration and the Harm Principle, in Sussan Medus(ed), Justifying Toleration Conceptual and Historical Perspective, Cambridge University Press,1988, p.160. [80]有学者从德性论的角度对言论自由进行了详实论证。在《如何以言行事》一书中，奥斯汀检讨了将言论语句区隔为描述与施为的弊病，提出言语行为三分说，即以言表意（locutionary act）、在言行事与由言取效（perlocutionary act）。尽管如此，兰顿在论证部分狭义在言噤音时，一方面引入言者权威、听者了解等概念，另一方面又以构成外力干涉或阻碍为条件，最终导致狭义噤音与广义噤音在其阐述中同时存现，其理论也相互杂糅起来。

比照表达权的繁冗理论，当发意行为与发音通道结合时，便形成一种揭示表达权内涵的极简理论。当表达权被视为一种消极自由时，人们拥有言论表达的自由，言者必须免于外力的干涉与妨碍。

在言行事，是对以言表意层次的推进，不仅要求言者的言论具有音素、语素、情境，而且还要求言者实施了行为，并为听者理解和接受。与之不同，由于主张价值多元论的极简理论倚重对言论表达程式化要件的判断，对言论内容对言者与听者产生的影响则保持宽松姿态，所以，每个个体的言论表达便源于自身选择，言论内嵌的多样价值就有不同面向的展示。

[71]参见注[1]，罗纳德·德沃金书，第314-315页。[58]See Mari Mikkola,Contexts and Pornography, Analysis, Vol.68, No.4(2008), pp.316-318. [59]同注[6]，Jennifer Saul文,第238页。

参见郭道晖：《论言论自由与表达权》，《炎黄春秋》2011年第1期，第43页。Leslie Green,Pornographizing, Subordinating and Silencing, in R.Post (ed.), Censorship and Silencing: Practices of Cultural Regulation, Getty Research Institute,1998, pp.285-311等。譬如，当某人说，他/她的在言行事受到侵犯，这里的原因有哪些？从现有的实践经验来看，它们至少包括：听者听不懂或不关心、言者表达能力问题或缺乏权威、外力（他人）干预、言者无法同时以言行事、言者不想以言行事等等。笔者将它称为价值一元论

[69]至此，表达权受限制就可以表述为：一个人在此时此地或某时某地遭到了外力干涉而发意失败——部分狭义发意噤音，并且发音通道处于封闭状态。[44]参见注[17]，第272-278页。

[30]参见［英］以赛亚·柏林：《自由论》，胡传胜译，译林出版社2003年版，第167-221页。欲达此目标，至为关键的是洞悉产生强表达权困境的自我救赎难题之症结所在。

格林在此处遗漏了因外力干涉而产生的在言噤音的狭义的在言噤音。为便于区分，本文将这三类分别译为：以言表意、在言行事及由言取效。

[5]参见注[3]，侯健书，第9页。[71]从这个意义上讲，色情资讯的存在不是妇女表达权受限制的充分条件。[4]惟具备两者，才能洞察色情资讯为何会侵害女性的表达权，把握其中的确切意义。就表达权的繁冗理论而言，由于它聚焦妇女权益，并以保护妇女的平等地位为出发点和落脚点，故而，其至善生活目标就毅然决然地以保护女权为价值圭臬。

[3]较之言论权利、言论自由，表达权即表达自由包含更加广泛的内容。若指向后者，它将因实际上不可能发生，而陷入虚无状态。

其次，格林所说的狭义噤音其实是指因外力干涉而产生的言辞噤音，而广义噤音则是指非因外力干涉而产生的在言噤音。[87]概括地讲，德性公民必须具有道德上的审慎性、行动的正义感和自我的反思性。

[73]该原则要求政府在对言论实施事先审查时，必须在特定时间和地点使用特定措施进行审查，同时要做到审查内容是中性的、不得构成对言论活动的完全禁止（或者存在替代性措施）以及目的具有合理性等。人们无法想象，国家或其他外在力量会每时每刻掐住你的脖子，命令你该说这个、不该说那个。